Cosa ha modificato il D.Lgs.106/09 in questo caso?
L’ articolo 12 comma 1 del Decreto Legislativo 3 agosto 2009, n. 106 “Disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro.”, pubblicato sul Supplemento Ordinario n. 142/L alla Gazzetta Ufficiale 5 agosto 2009, n. 180 (nel seguito “D.Lgs.106/09”) ha sostituto, all’ articolo 16 comma 3 del Decreto legislativo 9 aprile 08, n. 81 “Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro.”, pubblicato sul Supplemento Ordinario n. 108 alla Gazzetta Ufficiale 30 aprile 2008, n. 101 (nel seguito “D.Lgs.81/08”), la frase:
“La vigilanza si esplica anche attraverso i sistemi di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4.”
con la frase:
“L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”
L’ articolo 16 comma 3 del D.Lgs.81/08 recita ora, dopo la modifica:
“La delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4.”
L’ articolo 12 comma 2 del D.Lgs.106/09 ha inoltre aggiunto integralmente all’ articolo 16 del D.Lgs.81/08 il comma 3-bis, che recita:
“3-bis. Il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai commi 1 e 2. La delega di funzioni di cui al primo periodo non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite. Il soggetto al quale sia stata conferita la delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate.”
L’ articolo 30 comma 1 lettera a) ha poi aggiunto integralmente all’ articolo 51 del D.Lgs.81/08 il comma 3-bis, che recita :
“Gli organismi paritetici svolgono o promuovono attività di formazione, anche attraverso l’impiego dei fondi interprofessionali di cui all’articolo 118 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e successive modificazioni, e dei fondi di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, nonché, su richiesta delle imprese, rilasciano una attestazione dello svolgimento delle attività e dei servizi di supporto al sistema delle imprese, tra cui l’asseverazione della adozione e della efficace attuazione dei modelli di organizzazione e gestione della sicurezza di cui all’articolo 30, della quale gli organi di vigilanza possono tener conto ai fini della programmazione delle proprie attività;”
L’ intendimento di queste modifiche è di fatto la deresponsabilizzazione del datore e dei dirigenti rispetto agli obblighi di salvaguardia della salute e della sicurezza definiti dal D.Lgs.81/08.
Infatti, grazie alla possibilità offerta con la sub-delega, datore di lavoro e dirigenti potranno teoricamente delegare ai preposti tutti gli obblighi, ad eccezione degli unici due non delegabili (stesura del documento di valutazione del rischio e nomina del Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione, che a seguito dell’ articolo 17 del D.Lgs.81/08, rimasto invariato, rimangono ad esclusivo carico del Datore di Lavoro).
Inoltre il principio consolidato dalle fonti e dalla giurisprudenza che, anche in presenza di delega la responsabilità civile e penale di eventuali omissioni rimane in capo al delegante che non abbia sufficientemente vigilato sul delegato, viene in questo caso stravolto, consentendo di assolvere all’ obbligo di vigilanza “in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4.”, quindi di un sistema di verifica dell’ adozione ed efficace attuazione di un modello di organizzazione e gestione della sicurezza.
La conformità del modello di organizzazione e gestione della sicurezza e del sistema di verifica dell’ adozione ed efficace attuazione non viene però demandato a Enti pubblici di controllo (Ispettorato del Lavoro, Istituto Superiore Prevenzione e Sicurezza sul Lavoro, Aziende Sanitarie Locali), ma, mediante asseverazione dagli Organismi Paritetici, che essendo organizzazioni datoriali anche dei Datori di Lavoro non potranno garantire un’ obiettività di giudizio.
Cosa dice la Direttiva Comunitaria
In merito alla responsabilità del datore di lavoro la Direttiva 89/391/CEE del Consiglio, del 12 giugno 1989, concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori durante il lavoro, pubblicata in Gazzetta ufficiale della Comunità Europea n. L 183 del 29/06/1989 (nel seguito “Direttiva 89/391”), all’ articolo 5 “Disposizioni generali” recita:
“2. Qualora un datore di lavoro ricorra, in applicazione dell’articolo 7, paragrafo 3, a competenze (persone o servizi) esterne all’impresa e / o allo stabilimento, egli non è per questo liberato dalle proprie responsabilità in materia.
3. Gli obblighi dei lavoratori nel settore della sicurezza e della salute durante il lavoro non intaccano il principio della responsabilità del datore di lavoro.
4. La presente direttiva non esclude la facoltà degli Stati membri di prevedere l’esclusione o la diminuzione della responsabilità dei datori di lavoro per fatti dovuti a circostanze a loro estranee, eccezionali e imprevedibili, o a eventi eccezionali, le conseguenze dei quali sarebbero state comunque inevitabili, malgrado la diligenza osservata.”
Pertanto la Direttiva 89/391 sancisce in maniera fin troppo evidente il principio della responsabilità soggettiva del Datore di Lavoro, anche in presenza di delega ad altri soggetti e anche nel caso di inadempienza dei lavoratori ai loro obblighi, secondo il principio della responsabilità “in eligendo e in vigilando”.
L’ esclusione o la diminuzione della responsabilità del datore di lavoro è ammessa solo “per fatti dovuti a circostanze a loro estranee, eccezionali e imprevedibili, o a eventi eccezionali”. E’ evidente che questo non è quanto previsto dal D.Lgs.106/09 che esclude la responsabilità del datore di lavoro in qualunque caso, indipendentemente dalla imprevedibilità o dalla eccezionalità dell’ evento.
Pertanto quanto disposto dall’ articolo 12 commi 1 e 2 del D.Lgs.106/09, combinato con quanto disposto dall’ articolo 30 comma 1 lettera a) del medesimo Decreto, è in palese contrasto con quanto stabilito dalla Direttiva comunitaria.
Cosa dicono la legge fondamentale e le fonti giuridiche dello Stato Italiano
L’ articolo 3 della Costituzione della Repubblica Italiana recita:
“Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.”
Questo principio fondamentale sancisce l’ eguaglianza di tutti i cittadini rispetto agli obblighi di legge. Quanto sancito, in merito alla deresponsabilizzazione di dirigenti e preposti relativamente alla tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, lede questo principio fondamentale, limitando di fatto la responsabilità dei manager aziendali rispetto a preposti e lavoratori.
L’ articolo 41 della Costituzione della Repubblica Italiana recita:
“L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.”
L’ articolo 2086 “Direzione e gerarchia nell’ impresa” del Codice Civile Italiano recita:
“L’ imprenditore è il capo dell’ impresa (Costituzione articolo 41) e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori.”
L’ articolo 2087 “Tutela delle condizioni di lavoro” del Codice Civile Italiano recita:
“L’ imprenditore e tenuto ad adottare nell’ esercizio dell’ impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’ esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’ integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro.”
Tutte queste fonti pongono la responsabilità della salute e della sicurezza dei lavoratori in capo al Datore di Lavoro, cioè al “capo dell’ impresa”. Tutti gli obblighi di legge, anche quelli a carico dei suoi collaboratori che dipendono gerarchicamente da lui, sono quindi riconducibili sempre e comunque anche al Datore di Lavoro.
Oltre a quanto sopra, l’ articolo 40 “Rapporto di causalità” del Codice Penale Italiano al comma 2 recita:
“Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.”
Anche sul fronte penale viene quindi ribadito la responsabilità dell’ imprenditore che non opera tutto quanto in suo potere, compreso l’ obbligo di vigilanza diretta sull’ operato dei propri dipendenti.
Fonte: Blog di Luca